Jurisdictions shopping, zwane również forum shopping, odnosi się do praktyki polegającej na wyborze przez podmiot prawa prywatnego (najczęściej przedsiębiorcę lub grupę kapitałową) takiej jurysdykcji (czyli systemu prawnego), która oferuje najbardziej korzystne warunki do prowadzenia określonych działań prawnych, finansowych lub korporacyjnych. W praktyce jest to wybór miejsca, w którym zostanie wszczęte postępowanie restrukturyzacyjne, upadłościowe, sądowe lub transakcyjne, mając na celu osiągnięcie maksymalnej efektywności regulacyjnej i minimalizacji ryzyk prawnych.

Zjawisko to, choć czasami postrzegane kontrowersyjnie, stanowi legalny instrument optymalizacji strategicznej w ramach obowiązujących regulacji międzynarodowego prawa prywatnego, prawa spółek, prawa upadłościowego oraz prawa zobowiązań.

2. Jurysdykcja jako instrument prawa prywatnego międzynarodowego

Jurysdykcja oznacza kompetencję danego sądu (krajowego lub zagranicznego) do rozpoznania danej sprawy. Zgodnie z zasadą autonomii woli stron, dopuszczalny jest wybór sądu zagranicznego do rozpoznania sporów, o ile wiąże się to z odpowiednimi elementami transgranicznymi (np. miejsce siedziby, głównego interesu gospodarczego – tzw. COMI).

W praktyce restrukturyzacyjnej i korporacyjnej wybór jurysdykcji bywa determinowany przez takie czynniki, jak:

• szybkość i przewidywalność postępowania,
  
  
• koszt prowadzenia sporu lub postępowania naprawczego,
  
  
• stopień ingerencji sądu w działania zarządu,
  
  
• zakres ochrony przed wierzycielami (stay of enforcement),
  
  
• łatwość zmiany struktury właścicielskiej lub zarządu (np. „zmienię prezesa bez konieczności zatwierdzenia przez sąd”).
  
  

3. Jurisdictions shopping w kontekście restrukturyzacji i upadłości

Szczególnie wyrazistym polem dla jurisdictions shopping jest prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, gdzie przepisy poszczególnych krajów znacznie się różnią co do:

• czasu trwania postępowania,
  
  
• obowiązków informacyjnych,
  
  
• stopnia ochrony zarządu przed odpowiedzialnością osobistą,
  
  
• możliwości zawieszenia egzekucji sądowych,
  
  
• sposobu traktowania zobowiązań podporządkowanych i kontraktów długoterminowych.
  
  

Np. prawo niemieckie (StaRUG) umożliwia szybkie procedury pozasądowe, prawo luksemburskie sprzyja zachowaniu kontroli przez dłużnika, natomiast prawo angielskie (np. UK Restructuring Plan) daje inwestorom możliwość wymuszenia układu na grupie wierzycieli sprzeciwiających się.

W konsekwencji podmioty zagrożone niewypłacalnością, zainteresowane pozyskaniem inwestora, często dokonują relokacji COMI (centrum podstawowego interesu gospodarczego) w celu wszczęcia postępowania w danym państwie. W obrocie potocznie mówi się: „kupię firmę z długami, jeśli przeniesie COMI do Anglii i pozwoli mi przejąć kontrolę przez restrukturyzację brytyjską”.

4. Jurisdictions shopping w transakcjach fuzji i przejęć (M&A)

W transakcjach typu distressed M&A (przejęcia spółek zadłużonych), wybór odpowiedniej jurysdykcji umożliwia:

• uproszczenie procedury przejęcia (np. w krajach oferujących szybszy wpis do rejestru handlowego),
  
  
• większą elastyczność podatkową,
  
  
• korzystniejsze traktowanie wierzytelności inwestora (np. preferencja dla nowego finansowania),
  
  
• efektywniejszą kontrolę nad zmianą zarządu (co bywa istotne przy strategii typu „zmienię prezesa jako pierwszy krok naprawczy”).
  
  

W procesach typu „jak sprzedać zadłużoną spółkę z minimalną ekspozycją na roszczenia regresowe wspólników”, wybór jurysdykcji o niskim poziomie odpowiedzialności organów spółek (np. Delaware, Cypr) bywa decydującym czynnikiem dla zawarcia transakcji.

5. Jurysdykcja holdingowa, operacyjna i finansowa – zróżnicowanie funkcjonalne

W praktyce dużych grup kapitałowych spotyka się rozdział jurysdykcji na:

• jurysdykcję holdingową (np. Holandia, Luksemburg) – miejsce rejestracji spółki dominującej, sprzyjające emisji udziałów i kontroli własnościowej,
  
  
• jurysdykcję operacyjną (np. Polska, Czechy) – gdzie prowadzone są zakłady, fabryki i działalność operacyjna,
  
  
• jurysdykcję finansową (np. Irlandia, Malta) – gdzie lokowane są pożyczki grupowe, instrumenty mezzanine i obligacje.
  
  

Optymalizacja tej struktury pozwala na skuteczne zarządzanie ryzykiem, zwłaszcza w przypadku zagrożenia niewypłacalnością jednostki zależnej. Inwestorzy analizują wtedy, czy w danym reżimie możliwe jest szybkie przejęcie kontroli nad aktywami, np. „kupię firmę z długami w Polsce, jeśli mogę ją przejąć przez spółkę luksemburską bez zgody polskiego sądu”.

6. Przykład praktyczny

Grupa „ALTENERGY GROUP” prowadziła działalność w pięciu krajach Europy Środkowej. Spółka operacyjna zarejestrowana w Polsce popadła w zadłużenie przekraczające 28 mln zł wobec dostawców i banków. Zarząd nie miał możliwości zawarcia skutecznego układu z większością wierzycieli.

Fundusz inwestycyjny z siedzibą w Londynie zaproponował przejęcie kontroli pod warunkiem:

• przeniesienia COMI spółki do Wielkiej Brytanii,
  
  
• zmiany prezesa na osobę z listy wskazanej przez inwestora,
  
  
• wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego wg UK Companies Act 2006.
  
  

Po przeniesieniu siedziby faktycznego zarządu do biura londyńskiego (spełnienie wymogów COMI) i dokonaniu notyfikacji zmian w polskim KRS, sąd brytyjski zatwierdził plan restrukturyzacyjny. Wierzyciele zostali zaspokojeni w 40%, a spółka uniknęła upadłości.

7. Rekomendacje i granice jurisdictions shopping

Dopuszczalność jurisdictions shopping podlega ograniczeniom:

• nie może naruszać przepisów o ochronie wierzycieli (np. nieuczciwa relokacja COMI w celu unikania egzekucji może być uznana za działanie pozorne),
  
  
• musi opierać się na realnych przesłankach faktycznych (np. miejsce prowadzenia zarządu, głównych kontraktów, bankowości),
  
  
• może być zakwestionowana w oparciu o zasadę nadużycia prawa (np. art. 5 KC w polskim porządku prawnym).
  
  

Dobre praktyki:

• każda decyzja o relokacji jurysdykcji powinna być poprzedzona analizą prawną (legal opinion),
  
  
• należy dokumentować rzeczywistą zmianę działalności (np. nowe biuro, personel, rachunek bankowy),
  
  
• transparentna komunikacja z wierzycielami i udziałowcami ogranicza ryzyko zarzutów o pozorność działań.
  
  

Jurisdictions shopping to legalne i coraz częściej stosowane narzędzie zarządzania ryzykiem prawnym i finansowym w sytuacjach zagrożenia niewypłacalnością, skomplikowanych transakcji przejęć oraz międzynarodowej optymalizacji struktury grupy kapitałowej.

Właściwy wybór jurysdykcji może decydować o skuteczności zawarcia układu, ochronie przed egzekucją, przejęciu aktywów bez przeciągających się postępowań sądowych czy ostatecznie o sukcesie scenariusza: „jak sprzedać zadłużoną spółkę z zachowaniem kontroli nad procesem” lub „kupię firmę z długami, ale tylko jeśli jurysdykcja pozwoli mi zarządzać ryzykiem w przewidywalny sposób”.