Pojęcie indemnity (z ang. indemnification) wywodzi się z tradycji prawa anglosaskiego i znajduje szerokie zastosowanie w praktyce kontraktowej, fuzjach i przejęciach, ubezpieczeniach oraz postępowaniach naprawczych. W najogólniejszym ujęciu odnosi się do:

zobowiązania jednej ze stron umowy do pokrycia szkody, straty, odpowiedzialności lub kosztów poniesionych przez drugą stronę w związku z określonym zdarzeniem, działaniem lub zaniechaniem.

W polskim porządku prawnym instytucja indemnizacji może funkcjonować pod różnymi postaciami:

• jako umowa o zwolnienie z odpowiedzialności, oparta na zasadzie swobody umów (art. 353¹ KC),
  
  
• jako zobowiązanie do naprawienia szkody wynikającej z umowy (art. 471 i n. KC),
  
  
• jako gwarancja umowna (nie mylić z gwarancją bankową),
  
  
• jako zobowiązanie regresowe (np. w relacjach między poręczycielem a dłużnikiem głównym).
  
  

W transakcjach o charakterze transgranicznym pojęcie indemnity występuje najczęściej w tzw. indemnity clauses, które stanowią integralną część kontraktów inwestycyjnych, umów M&A, umów agencyjnych oraz porozumień restrukturyzacyjnych.

2. Zakres zastosowania klauzul indemnifikacyjnych

Klauzule indemnity mają na celu precyzyjne określenie sytuacji, w których jedna ze stron ponosi ryzyko odpowiedzialności za określone zdarzenia, nawet jeśli nie są one wynikiem bezpośredniego naruszenia umowy. Obejmują zazwyczaj:

• szkody wynikłe z roszczeń osób trzecich (np. pracowników, kontrahentów, organów administracyjnych),
  
  
• koszty obrony prawnej w razie sporu sądowego,
  
  
• odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe, środowiskowe lub pracownicze z przeszłości,
  
  
• straty wynikające z niewidocznych ryzyk związanych z przedmiotem transakcji (np. nieujawnione długi, ukryte wady, spory sądowe w toku).
  
  

Kluczową cechą klauzuli indemnity jest jej odszkodowawczy, ale niekoniecznie winowy charakter – odpowiedzialność może powstać nawet bez zawinionego działania strony zobowiązanej.

3. Indemnity a klasyczna odpowiedzialność kontraktowa – różnice

Choć indemnity często utożsamiane jest z klasycznym odszkodowaniem kontraktowym, istnieją zasadnicze różnice między tymi instytucjami:

W praktyce umowy zawierają zarówno klasyczne klauzule odpowiedzialności cywilnej, jak i zastrzeżenia indemnifikacyjne, stanowiące swoistą nadbudowę nad reżimem ustawowym.

4. Indemnity w transakcjach typu distressed acquisition

W transakcjach przejęcia spółek zadłużonych, czyli tzw. distressed M&A, klauzule indemnifikacyjne pełnią funkcję zabezpieczającą nabywcę przed ryzykiem, którego nie da się zidentyfikować lub wyeliminować na etapie due diligence. Dotyczy to w szczególności:

• ukrytych zobowiązań (np. z tytułu zaległości podatkowych, nieujawnionych umów),
  
  
• roszczeń byłych wspólników lub członków zarządu,
  
  
• naruszeń prawa pracy, BHP, przepisów środowiskowych,
  
  
• postępowań sądowych w toku, które mogą skutkować zasądzeniem świadczeń pieniężnych.
  
  

Inwestor, który wchodzi w proces zakupu spółki o podwyższonym ryzyku, niejednokrotnie warunkuje decyzję deklaracją: kupię zadłużoną spółkę, ale pod warunkiem zawarcia skutecznej klauzuli indemnity w umowie sprzedaży udziałów lub aktywów. Takie klauzule mogą dotyczyć np. odpowiedzialności byłych właścicieli za szkody ujawnione po przejęciu.

5. Klauzule indemnity w restrukturyzacji i umowach układowych

W procesie restrukturyzacyjnym lub sanacyjnym, indemnity może być użyte:

• w porozumieniu między wierzycielami a inwestorem, gdzie dotychczasowy właściciel przejmuje odpowiedzialność za historyczne zobowiązania,
  
  
• w umowach przejęcia zakładu lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jako mechanizm separacji odpowiedzialności między „starą” a „nową” strukturą,
  
  
• w dokumentach finansowych (np. listy intencyjne, term sheets), gdzie inwestor warunkuje swoje zaangażowanie od zobowiązania się dłużnika do zabezpieczenia określonych ryzyk – np. przez tzw. reverse indemnity.
  
  

6. Przykład praktyczny – zastosowanie indemnity w przejęciu spółki

Spółka zajmująca się produkcją mebli na eksport, z powodu błędów podatkowych i złego zarządzania, została objęta postępowaniem restrukturyzacyjnym. Inwestor zainteresowany jej przejęciem zidentyfikował:

• ryzyko sporu z byłymi wspólnikami o wynagrodzenie za korzystanie z marki,
  
  
• brak jasności w zakresie rozliczeń VAT za poprzednie lata,
  
  
• możliwe zobowiązania środowiskowe związane z lokalizacją zakładu.
  
  

Warunkiem złożenia oferty nabycia udziałów była klauzula indemnifikacyjna, na mocy której dotychczasowy właściciel zobowiązał się pokryć wszystkie szkody poniesione przez nowego właściciela z powodu ujawnionych ryzyk – w granicach 2 mln zł. Dzięki temu inwestor mógł w sposób odpowiedzialny i z kontrolowanym ryzykiem zrealizować strategię: kupię zadłużoną spółkę, jeśli ryzyka historyczne zostaną pokryte przez sprzedającego.

Instytucja indemnity stanowi kluczowy instrument prawnokontraktowy w zakresie alokacji ryzyka i odpowiedzialności za zdarzenia przeszłe, bieżące i przyszłe. W szczególności:

• zabezpiecza interesy stron w złożonych transakcjach gospodarczych i inwestycyjnych,
  
  
• pozwala na prowadzenie procesów restrukturyzacyjnych z większą elastycznością i przewidywalnością,
  
  
• umożliwia podejmowanie racjonalnych decyzji inwestycyjnych, szczególnie w kontekście przedsiębiorstw obciążonych historycznymi ryzykami.
  
  

W erze zwiększonego zainteresowania rynkiem distressed assets, fraza kupię zadłużoną spółkę nabiera realnego znaczenia wtedy, gdy umowa zawiera odpowiednio skonstruowaną klauzulę indemnity, chroniącą nabywcę przed niekontrolowanym ryzykiem.